鬼畜+合规：鬼畜视频的六大版权合规风险管控
目前，“Z世代（Generation Z，指1990年至2009年出生的人）”已经成为互联网社会的主力军[1]，鬼畜作为当下流行的音视频素材加工方式（在鬼畜界这一加工被称为“调教”），广受Z世代年轻人的喜欢与追捧。在我国流行的鬼畜作品通常伴有视频，年轻人聚集的原创视频平台B站（bilibili.com）专门开辟了鬼畜视频专区，投稿量已经超过了14万。同时，由于鬼畜视频的制作涉及到与背景音乐、文字作品、视频素材等的关系，具有侵犯著作权、表演者权、肖像权、名誉权的风险，需要进行合规使用。本文就鬼畜视频的权利边界与合理使用进行探讨，以期对鬼畜视频的管理者、使用者和UP主[2]等有所启发。
文 | 张鹏、姜军 北京市中伦律师事务所
编辑 | 津骆
一、什么是鬼畜？
鬼畜的表现形式。鬼畜是一种广泛流行于青少年群体中的亚文化，随着近年来优秀鬼畜作品的不断涌现和广泛传播，鬼畜大有“出圈”之趋势。笔者相信，只要提及“成龙、洗发液、DUANG~”、“雪姨、傅文佩、开门开门开门呐~”、“诸葛亮、王司徒、我从未见过如此厚颜无耻之人！”、“雷军、Are you OK？”、“赵本山、改革春风吹满地~”这些流传甚广的鬼畜作品的关键词，甚至无需播放视频，一段“魔性”的声音就已经在读者的脑中响起。
鬼畜的来源构成。中国的鬼畜作品发源自日本弹幕视频网站NICONICO的“音MAD”[3]，其核心表现形式是对声音素材进行“调教”，生成极具节奏感的音乐作品，并且可以进一步配合视频素材制作成音画同步的视听作品。通常而言，音乐作品中的曲部分系由乐器演奏而成，而鬼畜作品则通过技术手段将声音素材演绎成某种曲调或旋律，其“调教”的声音素材可以是一句台词、一个音效乃至任何声音。例如，在以成龙采访视频为素材制作的《我的洗发液》中，作者使用“DUANG~”这一人声素材调音后巧妙插入庞麦郎的《我的滑板鞋》歌曲之中，并通过与BGM的节奏对应，使视频中的人物动作与音乐产生极高同步性的效果。再比如，在以雷军演讲视频为素材制作的《跟着雷总摇起来！Are you OK！》中，视频作者（Mr.Lemon）将雷军在产品发布会上进行演讲时所说的“Are you OK”等语句按照曲谱调音，产生了独特的“演唱”效果，如下图所示。因此，有学者将“鬼畜”看作在重组解构母体文化基础上对作品进行的二次创作，制造出具有喜剧或讽刺效果的娱乐文化形式的网络自制视频[4]。
图1 “跟着雷总摇起来！Are you OK！”鬼畜视频示例
总结而言，从外在表现和内在含义看，鬼畜是一种音乐表现形式，可伴有视频，其通过重复、同步、循环等演绎手法进行创作，最终实现“魔性”、“洗脑”、“喜感”等艺术效果。
二、鬼畜视频是如何制作/创作的？
制作鬼畜视频的过程可以概括为以下三个步骤[5]。
l 第一步：“测速”和“扒谱”。利用专业软件，对原版音乐进行 “测速”和“扒谱”，如果需要使用原版音乐的和声或其他内容，还需要对该部分进行“扒取”。
l 第二步：“调教”和“混音”。利用声音编辑软件，对声音素材进行“调教”与“混音”，在这个过程中需要根据目标鬼畜类型进行逐帧逐音的调音，以达到使声音素材与BGM和谐同步（中国典型鬼畜）或者直接以声音素材“演奏”出原版歌曲（音MAD）或者以声音素材“演唱”原版歌曲（人力VOCALOID）的效果。
l 第三步：视频“剪辑”和“加工”。利用图片和视频编辑软件，对视频素材进行剪辑和加工，并与音频进行匹配。
由此可见，鬼畜视频的制作过程比较复杂，作者在选取素材、剪辑加工等过程中具有发挥独创性劳动的空间，其成果可能构成受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护的作品。如果进一步深入分析，可以发现每个制作环节的独创性贡献程度有所差异。
一是，“测速”和“扒谱”步骤的独创性贡献程度不高。在“测速”和“扒谱”过程中，作者利用专业软件对原版音乐进行分析、分离，该过程并不会产生新的作品[6]，其目的是分析出原版音乐每一个音节的时长和音高，以便将声音素材匹配贴合。这些原版音乐的“数据信息”，自该作品诞生之时就已经存在，无需鬼畜作者发挥创造性劳动即可获得。按照标准的操作流程，即使是不同的鬼畜作者进行测速和扒谱，所得的成果在本质上都是无差别的。
二是，“调教”和“混音”步骤的独创性贡献程度较高。在“调教”和“混音”过程中，鬼畜视频作者则具有充分发挥创作才能的空间。一方面，有些鬼畜作者会根据想要表达的内容对原版歌曲进行重新填词（以人力VOCALOID类的作品最为典型），新词本身可以构成文字作品。另一方面，从声音素材的选取到对原版歌曲的剪辑，都体现了鬼畜作者的艺术构思和音乐表达，例如有些作者将多个音乐作品的片段剪辑拼合，并采取特定小节重复、段落顺序颠倒等手法进行编辑，乃至加入原创旋律小节，产生了独特的音乐效果，可能构成汇编音乐作品或改编音乐作品。再者，有些具有音乐创作能力的鬼畜作者甚至直接谱曲，创造出新的音乐作品。
三是，视频“剪辑”和“加工”步骤的独创性贡献程度有高有低。有的鬼畜视频是以“音”配“画”，其画面来自于较为独立完整的已有视频片段，鬼畜作者仅进行少量的剪辑、调速，再调整音乐实现声音和画面的匹配。然而，有的鬼畜视频则是以“画”配“音”，为了能够匹配已经制作完毕的鬼畜音乐，作者可能要从海量的影视作品素材中去挑选剪辑出能够完美表现音乐内容的画面，此时的鬼畜视频作者就仿佛一名导演，每一秒每一帧地选定最能展现其构思的图像，并根据需求选择画面的转场和组接方式，视频内容体现了作者的独创性表达，可能构成类电作品。总体而言，视频制作的复杂程度和创作空间则有高有低。
三、鬼畜视频制作/创作有哪些侵权风险？
虽然鬼畜视频本身有可能构成受我国《著作权法》保护的作品，但是由于绝大多数鬼畜视频在制作过程中均会不可避免地使用到他人的音乐作品、电影或类电作品、录音录像制品等受我国《著作权法》保护的内容，并且可能使用带有演员肖像的视频画面，因此鬼畜视频在制作、发布和传播过程中产生的侵权风险较高[7]，值得在鬼畜视频制作/创作过程中予以高度关注。
第一大风险：侵犯他人音乐作品著作权的风险。因为上述“调教”过程本身就是用声音素材再现原曲，所以绝大多数鬼畜视频的音乐均涉及使用原版音乐作品的曲。有些鬼畜作者还会直接使用原版音乐作品的词或在原版词的基础上稍加改动。在未经词曲权利人授权的情况下，制作、发布和传播此类鬼畜视频有可能侵犯到原音乐作品著作权人的保护作品完整权、复制权、信息网络传播权以及改编权等著作权权项。
第二大风险：侵犯他人电影/类电作品著作权的风险。鬼畜视频的画面大多截取自或者来源自电影、电视剧、动漫、音乐MV以及他人制作的视频。在未经相关作品权利人授权的情况下，制作、发布和传播此类鬼畜视频有可能侵犯到原电影或类电作品著作权人的保护作品完整权、复制权、信息网络传播权以及改编权等著作权权项。
第三大风险：侵犯他人录音录像制作者权的风险。对于音乐和电影/类电作品而言，鬼畜视频使用相关素材除了可能侵犯到作者的著作权之外，还可能侵犯到相关录音录像制品权利人的邻接权。例如，有些鬼畜视频作者在音频制作过程中，还附带“扒取”了原版发行作品的和声进行使用，甚至直接使用公开发行的灌录版音源作为视频BGM，此种行为可能侵犯到录音制品权利人享有的复制权和信息网络传播权。
第四大风险：侵犯他人表演者权的风险。根据我国《著作权法》第三十八条第一款第（六）项的规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。当鬼畜作者选取真人表演片段制作视频时，此等使用行为可能侵犯到表演者享有的表演者权。尤其需要强调下述两个方面：
一是，区分表演权和表演者权，鬼畜视频制作不涉及侵犯表演权的问题。表演权是作品权利人对其作品享有的一种财产权利，是著作权权项的一种，未经权利人许可任何人不得以公开表演方式或公开播送方式传播其作品。而表演者权是表演者对其表演内容所享有的权利，属于邻接权的一种，表演者本身也必须尊重其表演作品权利人的著作权。根据我国《著作权法》的规定[8]，表演权控制的行为仅仅包括公开演出和公开播放两种，而无法控制具有交互性的信息网络传播行为，因此在互联网平台上传和传播鬼畜视频不涉及侵犯相关作品权利人表演权的问题。
二是，关注《视听表演北京条约》[9]（以下简称“《北京条约》”）对表演者权制度的影响。我国现行《著作权法》没有对“表演”、“表演者”进行明确的定义，这一定程度上导致了表演者维权困难。特别需要注意的是，即将在2020年4月28日生效的《北京条约》对表演者进行了明确的定义：“‘表演者’系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。在《北京条约》生效以后，（小品）演员对其表演、（网络）歌手对其演唱、舞者对其舞蹈、直播主播对其演说主张表演者权都不再存在阻碍，而这些内容恰恰是鬼畜视频的重要素材来源，鬼畜视频的制作者应该更加重视使用此类素材可能引发的侵权风险。
第五大风险：字体及其他美术作品侵权的风险。美术作品毫无疑问是受到我国著作权法保护的作品类型，在司法实践中将具有艺术审美、满足独创性要求的字体作为美术作品保护也不存在阻碍[10]。由于美术作品并非制作鬼畜视频的必要元素，在制作和发布鬼畜视频的过程中产生美术作品侵权的风险不属于鬼畜视频的典型风险或高发风险，但是仍然需要提醒鬼畜视频作者，在创作过程中谨慎使用他人美术作品以及具有独创性的字体。
第六大风险：侵犯他人肖像权/名誉权的风险。前述内容分析了鬼畜视频的著作权侵权风险，实际上，在现实中由鬼畜视频引发的纠纷最多的是肖像权和名誉权纠纷。大量鬼畜视频均涉及使用包含演员或名人肖像的剧照、剧集片段、影片片段、演出视频等内容，又因鬼畜视频自带“调侃”、“戏谑”的文化特性，产生了很多视频中的人物因自觉人身权受损而对鬼畜视频进行投诉或起诉的情况。鬼畜视频作者通常认为，其使用的是影视作品中的“人物形象”，而非演员本人的肖像，因此不构成侵权。然而，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。与此同时，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。虽然相关法律法规上述法律规定没有对“肖像”一词进行明确定义，但在司法实践中，“肖像”通常专指由自然人的五官构成的面部特征。影视剧中的人物虽然在服装、造型、妆容等方面和演员本人的日常状态存在一定差异，但是仍展示了演员的面部特征，可以认定为演员的肖像（通过面具、面部涂装导致无法识别出演员的情况除外）。
在司法实践中亦存在将影视剧作品中的人物形象作为演员肖像的观点。例如，在“哈尔滨市南岗区嘉星会展影城与葛优网络侵权责任纠纷”[11]一案中，被告在其微信公众号的推送文章中使用了葛优在电视剧《我爱我家》中的剧照以及来源于网络的“葛优瘫”表情包。北京互联网法院认为：“为展示公司形象，公司在其官方微信公众号向用户推送各类信息，亦属于公司经营行为。被告未经原告许可，在其官方微信公众号中使用多幅原告肖像图片并进行修改，借“葛优躺”的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介被告微信公众号及产品，具有商业使用性质，其该使用行为侵害了原告的肖像权”。
除了肖像权侵权风险，部分鬼畜视频作者会对视频中的人物进行“恶搞”，例如安排人物演唱含有粗鄙内容的歌词、通过P图软件合成人物的不雅动作等，尤其是当该等“恶搞”行为直接指向演员本人而非剧中人物时，容易使观众对演员本人产生反感情绪和误解，此等行为可能构成对演员名誉权的侵犯。
四、鬼畜视频侵权的常见抗辩理由有哪些？
抗辩理由1：合理使用。对于鬼畜视频制作者而言，最为常用的抗辩理由是合理使用。根据《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。从某种角度而言，鬼畜视频体现了其作者对原作品的解构、理解，是作者对某一问题的观点阐释，因此有可能构成“对某一作品的介绍、评论”或者“对某一问题的说明”。而能否构成法律规定的合理使用情形，还要看其对原作品的使用是否属于“适当引用”。
对于音频内容，如果鬼畜视频作者创作过程中完整使用原音乐作品的词、曲、录音等，那么该使用方式很难构成“适当引用”。对于视频内容，由于鬼畜视频本身时长较短，加之其所截取使用的视频片段可能来自诸多电影或类电作品，截取使用部分占原作品的比例较低，因此具有主张构成合理使用的空间。同时，需要特别提示的是，很多鬼畜视频都具有“恶搞”的特性，当鬼畜视频对原音乐作品或电影（类电）作品进行了修改，且该等修改完全背离了原作品的初衷，甚至对原作品的角色形象进行侮辱贬损时，该行为就不属于对作品的单纯引用行为，无论使用部分占原作品的比例大小如何，都可能涉及侵犯原作品权利人的保护作品完整权，无法使用合理使用条款进行抗辩。此外该行为还可能涉及侵犯视频中演员、人物的名誉权，而在名誉权侵权案件中同样无法使用合理使用进行抗辩。
抗辩理由2：默示许可。根据《著作权法》第二十四条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，并且明确规定了许可合同应当包含的要素。由此可见，法律对作品使用人提出了形式较为严格的获得授权方式，加之鬼畜视频涉及的作品类型和权利人数量众多，所以鬼畜视频作者很难主张某一作品权利人没有追究、甚至在某种场合鼓励鬼畜视频创作的行为可以构成其使用作品的默示许可。
对于肖像权而言，法律没有对授权使用形式进行明确规定，相关个人的意思表示有可能构成对不特定主体的默示许可。例如，当民事主体在颁奖典礼、接受电视台采访等公开场合明确表示了支持创作者使用其参演的影视作品片段、演讲片段等内容制作鬼畜视频且认可这种受到年轻人喜爱的文化创作行为，则鬼畜视频作者在使用了包含其肖像的图片或视频时，具有主张构成默示许可、不构成肖像权侵权的空间。
抗辩理由3：不具有营利性也是鬼畜视频涉嫌侵权人最常引用的抗辩理由之一，这一抗辩在著作权侵权和肖像权侵权案件中所产生的效果不同。
在著作权侵权案件中，不具有营利目的这一抗辩理由面临两大挑战。一是，鬼畜视频作者面临着证明其制作发布鬼畜视频的行为不具有营利性的挑战。以B站UP主为例，UP主可以通过与B站签约领取固定工资、“加入创作激励计划”根据播放情况获得视频播放收益、收取粉丝“充电”打赏费等方式获取视频收益。即使没有参与或开通上述收费渠道，UP主也可以通过发布视频获取曝光、积累粉丝，并通过发布广告等方式实现“流量变现”。除在视频平台发布之外，将鬼畜视频发布在微博、微信等社交平台，也有利于提升该账号的浏览量，如果该账号属于企业账号或公众号，则该行为很可能直接被认定为企业或个人的商业宣传行为；如果该账号属于个人账号，则该账号一旦发生收取打赏、发布广告等获取收益的情况，那么发布鬼畜视频的行为不具有营利性的观点面临一定挑战。
二是，不具有营利性不构成著作权侵权的抗辩理由。根据我国《著作权法》第四十七条及第四十八条的规定，行为人实施著作权侵权行为，需要承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等在内的民事责任。据此，当行为人实施了著作权侵权行为且具有过错，就需要承担相应的侵权责任，至于行为本身是否具有营利性，并不影响侵权责任的成立和承担[12]。此外，有些鬼畜视频作者认为没有实际营利就无需赔偿因侵权行为给权利人造成的损失，这种认识也是错误的。根据我国《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应根据权利人的实际损失或侵权人的违法所得或人民法院酌定的金额（具有先后顺序）向权利人进行赔偿。由此可见，在侵权行为给权利人造成实际损失的情况下，侵权人无论是否实际营利，都需要对权利人进行赔偿。
而在肖像权侵权案件中，不具有营利目的可以构成肖像权侵权抗辩理由。根据《民法通则》第一百条的规定，肖像权侵权的构成要件为“未经授权+以营利为目的”，因此在确无营利目的的情况下，鬼畜视频制作者可以主张不侵犯肖像权。前文已经分析，证明不具有营利性十分困难，笔者认为以下方式有助于证明不具有营利目的：不开通打赏功能、不参与平台的流量分成或与平台签约、不在同一账号下发布商业广告、不在同一账号下对企业或个人进行宣传等。此外，根据对肖像权侵权在先案例的分析和笔者的实务经验，在面临肖像权侵权索赔时，行为人可以从所使用肖像与本人相似度、是否会让人误认为具有代言关系、肖像使用数量、涉案内容传播广度等方面主张降低赔偿数额。
综上所述，鬼畜视频已经成为广受年轻人喜欢的娱乐媒体，制作鬼畜视频的过程是在素材基础上进行创作加工的过程。因为鬼畜视频涉及到使用背景音乐和视频素材等内容的关系，具有侵犯著作权、表演者权、肖像权、名誉权的风险，需要进行合规使用。为尽量避免产生侵权风险或减轻由侵权行为产生的责任，笔者对鬼畜视频作者提出如下建议：一是争取授权、排除风险。如有可能，应尽量取得原作品权利人的授权，由此大大降低乃至于排除鬼畜视频制作中的合规风险。二是比例适当、合理使用。尊重他人著作权，对他人作品的引用应做到比例适当，符合商业惯例和日常生活惯例，避免原封不动地、大篇幅大段落地不合理使用。三是注意内容、适当使用。严格把控戏谑行为的边界，充分考虑戏谑行为产生的影响，不要对他人或他人作品进行侮辱贬损。四是尊重权利、防范风险。建议鬼畜视频创作者树立“利益与责任一致”意识，针对利益回报较高的视频承担更高的注意义务和风险防范责任。也就是说，鬼畜视频的商业营利性质越强、实际营利越多、传播范围越广，在涉及侵权时所可能由此引发的侵权责任就越重，鬼畜视频作者应做到尊重他人权利，谨慎制作和发布鬼畜视频。
[1] 根据Ｂ站2018年财报，2018年Ｂ站月均活跃用户数再创新高，达9280万，其中移动端7950万，用户八成以上是90后。
[2] UP主（uploader），网络流行词。指在视频网站、论坛、ftp站点上传视频音频文件的人，来源自百度百科。
[3] 音MAD，日语组合词“音系MAD”的缩写，为“MAD”（Music Anime Doga），即动画音乐视频的一个衍生分支。音MAD 创作者通过对声音素材进行重新剪辑和调音，使其中音高不同的部分重组为新的旋律，画面则作为声音的附属，同步产生怪异律动效果。参见维基百科“音MAD”词条。
[4] 参见胡娜：《Ｂ站的产品生态和伦理价值风险研究》【J】，载于《同济大学学报（社会科学版）》2019年第3期。
[5] 参见齐伟、冯帆：《论“鬼畜”视频的文化特征》【J】，载于《文艺理论与批评》2018年第1期。
[6] 当然，存在鬼畜作者自行创作音乐，再进行测速、扒谱以供“调教”声音素材的情况。此种情况虽然产生了新的音乐作品，但是亦并非由测速、扒谱行为所产生。
[7] 目前，鬼畜视频在我国最主要的传播方式是作者将作品上传至互联网平台供观众观看。如无特别说明，本文中所述的鬼畜视频的发布、传播特指发布在互联网平台、通过信息网络传播的行为。
我国《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权” 。
[8] 我国《著作权法》第十条第一款第（九）项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利” 。
[9] 该条约生效时间信息取自国家知识产权局官网，详见http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/1145700.htm。
[10] 参见最高人民法院（2010）民三终字第6号民事判决书、江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0161号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2014）三中民（知）初字第09233号民事判决书等裁判文书。
[11] 参见北京市第四中级人民法院（2019）京04民终181号民事判决书。
[12] 《著作权法》第二十二条第一款第（九）项规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。因此，对于免费表演行为，的确可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，即非营利性表演可以构成对作品的合理使用。但在本文中笔者已经进行分析，在互联网发布鬼畜视频的行为不属于“公开表演”或“公开播放”作品，不构成免费表演，在此不再深入讨论。
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